terça-feira, maio 06, 2008

A Filosofia do Direito

FILOSOFIA DO DIREITO


A filosofia do direito busca o conhecimento das questões básicas ou últimas do direito. Quem quer isso dizer? Uma olhada sobre o que os mestres contemporâneos – a propósito de definição da filosofia do direito têm dito sobre os seu objetivo de estudo, facilitará a compreensão do tema.

Vanni entende que a filosofia do direito é uma especialização da filosofia geral, e que deve, assim, levar as questões desta, no que forem cabíveis, ao campo do conhecimento do direito.

Miguel Reale, por sua vez, oferece uma estruturação global e consistente dos objetivos da filosofia do direito. Esta compreende uma parte geral, a Ontognoseologia Jurídica, e três partes especiais; a Epistemologia Jurídica ( ou doutrina das ciêcias que estudam o direito, ou seja, os problemas das vigências e dos valores lógicos do direito), a Deontologia Jurídica ( ou estado dos valores éticos do direito, ou seja o problema do fundamento do direito), e a Culturologia Jurídica ( ou estudo do sentido histórico do direito, ou seja o problema da eficácia social do direito).


DIREITO

O conhecimento a respeito do conceito ou da definição do direito só podem ser obtidas através do método crítico, isto é, através do estudo de modo que a mente humana conhece o direito.

O dever moral de agir com autonomia gera para o homem a faculdade de exigir de todo que o reconheçam como sujeito autônomo, e que não impeçam que se afirme como tal na vida prática.

Essas são as marcas da regra de conduta jurídica, ou norma jurídica; alteridade e coatividade. Como se vê, foi do exame racional da natureza humana que se extraíram, assim, as bases de Direito Fundamental, ou Direito Natural.

Na linguagem comum e na linguagem técnica, esse vocábulo é empregado com significações diferentes. O termo direito tem sentido nitidamente diversos nas segundas expressões:

1 – O direito brasileiro pune o duelo;

2 – O estado tem direito de cobrar impostos;

3 – O saláro é direito do trabalhador;

4 – O direito é um setor da realidade social;

5 – O estudo do direito requer método próprio;

Cada uma dessas frases emprega uma das significações fundamentais do direito.

  • Na primeira, direito significa a lei ou norma jurídica ( Direito Normal )
  • Na segunda, direito tem o sentido de faculdade ou poder ( Direito-faculdade ou direito-poder ).
  • Na terceira, indica o que é devido por justiça ( Direito justo ).
  • Na quarta, o direito é considerado como fato social ( Direito fato social ).
  • Na última, ele é referido como disciplina científica ( Direito ciência ).

São cinco realidades distintas. E se quisermos saber o que é o direito, precisamos estudar o conteúdo essencial de cada uma dessas significações.

Esse é o plano desta obra. Consta ele de cinco partes:

1 – O direito como ciência ( Epistemologia Jurídica );

2 – O direito como justo ou valor ( Axiologia Jurídica );

3 – O direito como norma de lei ( Teoria da Norma Jurídica );

4 – O direito como faculdade ou poder ( Teoria dos Direitos Subjetivos );

5 – O direito do fato social ( Sociologia Jurídica );

O presente trabalho mostra o direito vivo em todas as suas dimensões, especialmente como instrumento de luta pela justiça.

Como diz o autor: "Talves em nenhuma época como hoje o estudo e a prática do direito tenha se indentificado tanto como a defesa da civilização e dos valores humanos".


DIREITO NATURAL

A concepção do direito natural em Aristóteles, tem como fundamento e explicação o modo como esse filósofo via a maneira pela qual são constituídas as coisas que existem neste mundo.

Esse modo de ver as coisas recebe o nome de teoria da matéria e forma. A conclusão so pode ser a que é realizado a natureza e seguindo as inclinações desta é que o ser se realiza e atinge o seu objetivo: a plena realização de si mesmo.

Eis o que e o direito natural: aquele conjunto de prescrições, emandas da natureza do homem, e que este deve seguir, afim de atingir a sua finalidade na existência, que é a realização de suas potencialidades. Ao direito natural, Aristóteles chamava de justo natural.

Voltemos ao direito natural. A natureza humana, como é evidente, encontra-se em cada homem, pois se algum deles não a tivesse seria outra coisa e não homen.

A igualdade proporcional, o direito procura realizá-la de duas formas: realizando a justiça comutativa e a justiça distributiva. Pela primeira visa a obter que, nas relações de troca, haja igualdade nas proporções dos bens negociados: coisa e preco, trabalho e salário etc. Pela segunda visa a obter que a repartição dos bens e dos encargos do estado seja feita em proporção às necessidades e aos méritos de cada um.


ESTADO DE NATUREZA

No estado de natureza, o homem leva uma vida miserável, e a sua razão acaba por sugerir-lhe que "nada é mais últil para o homem do que o homem". No estado natural, o homem só conta consigo mesmo, e por isso leva uma vida miserável e sem futuro. A própria natureza humana e a busca do que é últil levam os homens a edificarem o estado, através de um Contrato Social, a fim de saírem do estado de natureza, e obterem o que a razão indica. O contrato social se compõe de três pactos: O pacto de união, o pacto de sujestão e o pacto de governo.


A PROPRIEDADE

Deve a pessoa dar-se um domínio exterior para a sua liberdade a fim de existir como idéia. Porque nesta primeira determinação, ainda completamente abstrata, a pessoa é a vontade infinita em si e para si, tal coisa dispinta dela, que pode construir o domínio da sua liberdade, determina-se como o que é imediatamente diferente e separável.

O que é imediatamente deferente do espírito livre, e considerado este como em si, é a extrinsecidade em geral: uma coisa, qualquer coisa de não livre, sem presonalidade e sem direito.

Como conceito imediato essencialmente individual, tem a pessoa uma existência natural que, por um lado, lhe está ligada mas para com a qual, por outro lado, ela se comporta como para com um mundo exterior. A propósito da pessoa em sua primeira imediateidade, apenas se trata aqui de coisa em seu caráter ele mesmo imediato e não de determinações suscetíveis de se tornarem coisas por intermédio da vontade.

Tem o homem o direito de situar a sua vontade em qualquer coisa: esta torna-se, então, e adquire-a como fim substancial( que em si mesma não possui ), como destino e como alma, a minha vontade. É o direito de apropriação que o homem tem sobre todas as coisa.

Há alguma coisa que o Eu tem submetida ao seu poder exterior. Isso constitui a posse; e o que constitui o interesse particular dela reside nisso de o Eu se apoderar de alguma coisa para a satisfação das suas exigências, dos seus desejos e do seu livre-arbítrio. Mas é aquele aspecto pelo qual Eu, como vontade livre, me torno objetico para mim mesmo na posse e, portanto, pela primeira vez real, é esse aspecto que constitui o que há naquilo de verídico e jurídico, a definição da propriedade.

É a minha vontade pessoal, e portanto como individual, que se torna objetiva para mim na propriedade; esta adquire por isso o caráter de propriedade privada, e a propriedade comum, que segundo a sua natureza pode ser ocupada individualmente, define-se como uma comunidade virtualmente dissolúvel e na qual só por um ato do meu livre-arbítrio eu cedo a minha parte.

Como pessoa, eu mesmo sou uma individualidade imediata, o que, numa definição mais rigorosa do Eu, significa que sou vivente neste corpo orgânico que é a minha existência extrínseca, indivisa, universal em seu conteúdo e possibilidade real de qualquer posterior determinação. Como pessoa, também eu, no entanto, possuo a minha vida e o meu corpo como coisa estranha e dependentes da minha vontade.

Enquanto existência imediata, não é o corpo adequado ao espírito. Para vir a ser um órgâo dócil e um instrumento animado, é preciso que seja possuído por ele. ( § 57° ). Para os outros, porém, eu sou essencialmente livre no meu corpo, tal como imediatamente o possuo.

O que há de racional na relação com as coisas exteriores é que eu possuo uma propriedade; o aspecto particular abrange os fins subjetivos, as carências, a fantasia, o talento, as circunstância exteriores ( § 45º ). Só disso depende a posse. Mas neste aspecto particular ainda não é, neste domínio da personalidade abstrata, idêntica à liberdade. É, pois, contigente, do ponto de vista jurídico, a natureza e a quantidade do que possuo.

Que a coisa pertença àquela que foi cronologicamente o primeiro a tomar posse dela é uma regra supérflua que se compreende por si mesma, pois um segundo não poderia tomar posse do que já é propriedade de outro.

Para a propriedade como existência da personalidade, não são suficiente a minha representação interior e minha vontade de que algo deva ser meu, mas é ainda preciso de um ato de possessão. A existência que esta vontade assim adquire implica a possibilidade da sua manifestação a outrem. Quem a coisa de que eu possa apropriar-me não tenha dono ou é uma condição negativa que por si mesma se compreende ( § 50º ) ou reporta-se a uma antecipada relação com outrem.

O ato de possessão faz parte da matéria da coisa que é minha propriedade, pois a matéria não é, por si, própria de si mesma.

Nas relações da vontade à coisa é que a propriedade tem as suas próximas determinações. Tais relações são:

  • Ato de possessão imediata, quando a vontade tem a sua existência na coisa como algo positivo;
  • Quando a coisa é uma negação em face da vontade, esta tem a sua existência nela como em algo que tem de negar: é o uso.


DIREITO POSITIVO

O direito positivo é constituido pelo conjunto de normas elaborado por uma sociedade determinada, para reger sua vida interna, com a proteção da força social.

Assim sendo, o jurista não pode lidar com o Direito Positivo, sem recorrer sempre ao direito natural, que é quem lhe dá acesso as relações concretas da vida humana social e deve por isso ser a base profunda da organização jurídica positiva.

Não basta indentificar qual a expressão ou investimento do direito positivo, e qual o contéudo que a ela corresponde, para se saber qualo direito que está regendo uma sociedade. É preciso apurar, ainda, em que consiste a positividade do direito isto é, aquilo que diz qual é o direito, isto é, aquilo que diz qual é o direito quemanda na sociedade. Aqui também surgem divergências entre as diversas escolas do juspositivismo. Para alguns juristas, com efeito, o direito positivo são as normas corretamente editads pela autoridade legisladora, esteja ou não sendo aplicadas ou obedecidas pelo povo. Para outros, a positividade só é dada pelo reconhecimento, por parte do povo, de que as normas tais ou quais são de direito obrigatório. Para outros, só o que é fixado nas sentenças dos juízes. Para outros, só o que está sendo aplicado, espontaneamente, pelo povo. Para outros, é o que está encarnado em fatos sociais, conscientes ou não. E assim por diante.


DIREITO DIVINO

A lei positiva divina são as normas que Deus revelo explicitamente ( os Dez mandamentos ) aos homens para que a estes pudessem alcançar a felicidade eterna, e como dizem respeito também do mundo sobrenatural, os homens não as poderiam conhecer sozinhos. A lei humana é feita pela enteligência do homem para adaptar os preceitos do direito natural às circunstâncias sociais e históricas que o cercam. ( Alei humana, nesse olhar, pode ser infiel ao direito natural ).

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